Bewerberdaten: Umgang mit Löschbegehren nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens

Sachverhalt

Unternehmen speichern die Daten von Bewerber nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens für eine gewisse Zeit lang, um sich gegen eine rechtliche Inanspruchnahme von Bewerbern wehren zu können, wenn diese meinen, dass sie aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität im Bewerbungsverfahren benachteiligt worden wäre.

Allgemeiner oder zumindest überwiegender Konsens ist, dass dies regelmäßig eine Speicherdauer von sechs Monaten rechtfertigt. Vgl. z.B. DATENSCHUTZ IM BETRIEB – Eine Handreichung für Beschäftigte, der Stiftung Datenschutz, Seite 27.

Auf den Seiten der Landesdatenschutzbeauftragten (m/w) eine klares Bekenntnis zu dieser Frist zu finden ist andererseits auch nicht so ganz einfach. Jedenfalls ist es mir nach kurzer Recherche nicht gelungen eine Aussage dazu auf den Seiten der LDIs für NRW und Berlin zu finden. Auch das DSK Kurzpapier (Stand 2020) zum Thema Beschäftigtendatenschutz enthält keine Aussagen dazu. Etwas klarer formuliert da die Bundesdatenschutzbeauftragte (genauer die Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit ( BfDI )),

“Der Arbeitgeber darf die Unterlagen und eine Dokumentation über das Bewerbungsverfahren jedoch für einen gewissen Zeitraum aufbewahren, um sich gegen einen etwaigen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nach dem AGG verteidigen zu können. Daher wird eine Aufbewahrung der Bewerbungsunterlagen für maximal sechs Monate für zulässig erachtet.“

https://www.bfdi.bund.de/DE/Buerger/Basiswissen/Beschaeftigte/Beschaeftigte_node.html

Aber letztlich ist das auch nicht die Frage, auf die ich hinaus will, sondern die Frage, was muss ich als Unternehmen tun, wenn der Betroffene (Bewerber oder Bewerberin) möchte, dass die Bewerbung nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens vorher bzw. gleich gelöscht wird.

Das Recht des Unternehmens den Bewerbungsvorgang überhaupt länger zu speichern ergibt sich aus den Ansprüchen des Bewerbers, die sich aus dem AGG ergeben können. Das AGG, also das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, sieht mit § 15 Abs. 4 das Recht eines Betroffenen vor, sich bei einer Benachteiligung Schadenersatz zu verlangen. Ein solcher Anspruch muss grundsätzlich nach § 15 Abs. 4 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden.

Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung mit dem Zugang der Ablehnung. Nach § 6 Abs. 1 AGG gelten als Beschäftigte auch die Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis.

Damit der Arbeitgeber sich gegen einen solchen Anspruch auch verteidigen kann und solche Klagen kommen häufig vor, ist es nachvollziehbar, dass entsprechende Unterlagen zum Bewerbungsverfahren bis um Ablauf der Frist auch seitens des Arbeitgebers aufbewahrt werden dürfen. Die Daten sind nicht nach Art. 17 DSGVO zu löschen, da eine Speicherung für eine evtl. Verteidigung noch erforderlich ist.

Wie kommt man jatzt aber zu den meist genannten sechs Monaten?

Wenn innerhalb der genannten zwei Monate Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erhoben werden, schließt sich die dreimonatige Frist des § 61b Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) an, die mit der schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs gegenüber dem Arbeitgeber nach § 15 Abs. 4 S.1 ArbGG beginnt. Im Ergebnis führt dies zu einer Aufbewahrungsfrist von fünf Monaten plus einen Monat “für die Abwicklung”, wie es üblicherweise heißt.

Ein vorzeitiges Löschverlangen

Besteht diese Erforderlichkeit jedoch noch, wenn der Betroffene vorher eine Löschung sämtlicher Unterlagen verlangt?

Hier ist danach zu differenzieren, ob die zweimonatige Frist für die Anspruchstellung bereits abgelaufen ist oder nicht. Mehr oder weniger unstreitig ist der Fall, wenn die Zweimonatsfrist offensichtlich abgelaufen ist.

Nach Gola, dürfen Arbeitgeber nicht auf die starre Speicherfrist von sechs Monaten beharren, wenn der Bewerber spätestens zwei Monate nach Erhalt des Ablehnungsschreibens die Löschung der personenbezogenen Daten begehrt und in der Zwischenzeit keine Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche geltend gemacht wurden. In diesen Fällen entfällt die Erforderlichkeit der weiteren Speicherung, und die Daten sind umgehend zu löschen. Das gilt auch für eine Dokumentation, die zur Darstellung des korrekten Ablaufs des Bewerbungsverfahrens erstellt wurde (Gola, RDV 2022, S. 181). Oder anders ausgedrückt, begehrt der Bewerber spätestens zwei Monate nach Ablehnung die Löschung der personenbezogenen Daten und hat keinen Anspruch nach § 15 Abs. 1 AGG geltend gemacht, ist mangels Möglichkeit einer Klage nach § 61b AGG dem Löschbegehren vor Ablauf der sechs Monate nachzukommen.

Löschung innerhalb der Zweimonatsfrist

Kompliziert wird es, wenn der Bewerber seinen Löschanspruch geltend macht, bevor die Frist für die Anspruchsstellung abgelaufen ist. Muss der Arbeitgeber die Daten vorher löschen? Ich meine nein, da die Erforderlichkeit ja nicht entfällt und es dem Betroffenen ja auch nach der Löschung möglich ist, einen Anspruch nach AGG zu stellen. Abgesehen von rein missbräuchlichen Verhalten wäre es ja möglich, dass ihm später noch entsprechende Umstände bekannt würden. Insofern relativiert das das Argument, erst die Löschung zu verlangen und dann Ansprüche geltend zu machen, wäre ein Verstoß gegen den im gesamten Rechtsleben herrschenden Grundsatz , dass jedermann in Ausübung seiner Rechte und Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln habe. Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch für das Prozessrecht. Im öffentlichen Recht oder im Prozessrecht sind aber die Eigenarten der Rechtsgebiete mit zu berücksichtigen. So hat das BAG z.B. im Falle von Scheinbewerbungen ausgeführt:

„[26] […] Sowohl der vorlegende Senat als auch das BVerwG sind der Auffassung, dass ausnahmsweise nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ein Anspruch, insbesondere wegen mangelnder Ernsthaftigkeit der Bewerbung, ausgeschlossen sein kann […]. Mit Rücksicht auf die Gewährleistung eines tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutzes vor Benachteiligungen in Beschäftigung und Beruf ist an einen derartigen Anspruchsausschluss ein strenger Maßstab anzulegen. In solchen Fällen ist der Arbeitgeber für die fehlende subjektive Ernsthaftigkeit, dh den Rechtsmissbrauch darlegungs- und beweisbelastet.

[27]Auch der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist zu entnehmen, dass die nationalen Gerichte unter bestimmten Umständen im Einzelfall das missbräuchliche oder betrügerische Verhalten der Betroffenen auf der Grundlage objektiver Kriterien in Rechnung stellen können, um ihnen gegebenenfalls die Berufung auf das einschlägige Unionsrecht zu verwehren; sie haben jedoch bei der Würdigung eines solchen Verhaltens die Ziele der fraglichen Bestimmungen zu beachten […].“

Beschluss des BAG (v. 18.06.2015 – 8 AZR 848/13, abrufbar unter www.bundesarbeitsgericht.de = NZA 2015, 1063)

Meine persönliche Meinung dazu ist, dass ich mich aus Sicht eines Arbeitgebers (und auch so) nicht darauf verlassen würde, wie ein Gericht im konkreten Fall letztlich entscheiden könnte. Und dass unsere Fragestellung schon höchstrichterlich entschieden worden wäre, ist mir nicht bekannt.

Anders könnten es natürlich sein, wenn der Bewerber im Vorfeld auf eine Geltendmachung von Ansprüchen nach dem AGG verzichten könnte. Wenn ein Verzicht wirksam erklärt werden könnte, bestünde auch ab sofort keine Erforderlichkeit mehr entsprechende Unterlagen vorzuhalten. Die Bewerberdaten wären also zu löschen. Aber ist ein Verzicht möglich?

Verzicht auf AGG Ansprüche

Dagegen könnte § 31 AGG sprechen, wonach von den Vorschriften dieses Gesetzes nicht zu Ungunsten der geschützten Personen abgewichen werden kann.

Insofern verstoßen sämtliche Vereinbarungen gegen § 31 AGG, durch die Ansprüche aus dem AGG im Voraus ausgeschlossen oder beschränkt werden. § 31 AGG steht jedoch einer Vereinbarung über Ansprüche aus dem AGG im Nachhinein nicht entgegen. Nach der Klageerhebung kann also im Rahmen eines Vergleichs auf die Ansprüche aus § 15 AGG verzichtet werden. Damit ist aber nicht geklärt, ob mit im Voraus nur die Zeit vor einer Anspruchsentstehung oder die Zeit vor der Anspruchsstellung gemeint ist. Rein logisch macht es aber eigentlich keinen Sinn, dass ich z.B. zwar im Prozess auf den Anspruch verzichten kann, dies aber nicht vorher schon sagen können soll. Es zwingt ja auch niemanden überhaupt einen Anspruch geltend zu machen oder zu klagen. Daran kann auch § 31 AGG nichts ändern. Ein Verzicht ab der unterstellten Anspruchsentstehung sollte also m.E. möglich sein.

Zu dieser Thematik führt das BAG (BAG Urteil vom 28. Oktober 2021- 8 AZR 371/20 Rn. 38 ff.) aus:

"1. Nach § 31 AGG kann von den Vorschriften des AGG nicht zuungunsten der geschützten Personen abgewichen werden.

a) Dies entspricht den Antidiskriminierungsbestimmungen der Europäischen Union, ...

b) Damit im Einklang hat der deutsche Gesetzgeber mit § 31 AGG die Unabdingbarkeit der Vorschriften des AGG zum Schutz vor Diskriminierung zum Ausdruck gebracht. So heißt es in der Gesetzesbegründung: „Entsprechend den europarechtlichen Vorgaben sind die in diesem Gesetz enthaltenen Schutzvorschriften zwingend. So kann zB weder im Arbeitsvertrag noch in kollektiven Vereinbarungen zuungunsten der Beschäftigten davon abgewichen werden. Dies gilt insbesondere auch für die Fristen zur Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs in § 15 Abs. 4“ (BT-Drs. 16/1780 S. 53).

2. Danach verstoßen zwar sämtliche Vereinbarungen gegen § 31 AGG, durch die Ansprüche aus dem AGG im Voraus ausgeschlossen oder beschränkt werden. Der Schutzzweck des § 31 AGG, den unionsrechtlich vorgegebenen Mindeststandard zum Schutz vor Benachteiligungen im Arbeits- und Zivilrecht zu garantieren bzw. sicherzustellen, steht vertraglichen Vereinbarungen entgegen, die die Entstehung von Ansprüchen nach dem AGG verhindern oder beschränken (ebenso etwa Bauer/Krieger/Günther AGG und EntgTranspG 5. Aufl. § 31 AGG Rn. 12; Däubler/Bertzbach-Däubler 4. Aufl. § 31 AGG Rn. 1 bis 4; HWK/Rupp 9. Aufl. § 31 AGG Rn. 2).

§ 31 AGG steht jedoch einer Vereinbarung über Ansprüche aus dem AGG im Nachhinein nicht entgegen. Verzichts-, Vergleichs- und/oder Abgeltungsvereinbarungen sind deshalb zulässig, soweit sie sich auf in der Vergangenheit liegende mögliche Benachteiligungen beziehen (ebenso Bauer/Krieger/Günther AGG und EntgTranspG 5. Aufl. § 31 AGG Rn. 13 und 15 f.; Däubler/Bertzbach-Däubler 4. Aufl. § 31 AGG Rn. 4; HWK/Rupp 9. Aufl. § 31 AGG Rn. 2). Insoweit wirkt sich aus, dass es jeder Person freisteht, ob sie um Rechtsschutz nach dem AGG nachsucht und ob sie ggf. zu einem späteren Zeitpunkt eine bereits eingereichte Klage zurücknimmt. Dementsprechend ist es ihr auch unbenommen, in einem Aufhebungsvertrag eine Vereinbarung über eine Abgeltung ihrer Ansprüche aus dem AGG zu treffen. Dies steht im Übrigen im Einklang mit dem in § 27 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 AGG formulierten Anliegen des Gesetzgebers, eine gütliche Einigung zwischen den Beteiligten anzustreben."

Als Arbeitgeber ist es also möglich dem Bewerber die vorzeitige Löschung seiner Bewerberdaten anzubieten, wenn er auf die Geltendmachung von Ansprüchen nach dem AGG seinerseits verzichtet. Vermutlich reicht hier auch der pauschale Verzicht auf sämtlich Ansprüche (vgl. BAG a.a.O. Rn. 35, wo die Parteien auch nur auf “alle wechselseitigen gesetzlichen und vertraglichen Ansprüche, die die Arbeitsvertragsparteien aufgrund ihrer durch den Arbeitsvertrag begründeten Rechtsbeziehung gegeneinander haben” verzichtet haben).

Alternativ müsste er darauf vertrauen, dass ein Bewerber, der die sofortige Löschung verlangt, schon nicht klagen werde oder ein Gericht eine womöglich doch erfolgende Klage als rechtsmissbräuchlich einordnen wird.

Wie dem auch sei, eine Anmerkung am Rande. Wenn Sie den Betroffenen dann die Löschung bestätigen, sollte Sie sich auf die Bewerberdaten beziehen, denn ich gehe mal nicht davon aus, dass Sie nicht auch die in diesem Zusammenhang erfolgte Korrespondenz und das Löschprotokoll gleichzeitig vernichten werden. Vermutlich werden Sie diese Unterlagen in Bezug auf die Bußgeldvorschriften drei Jahre aufbewahren wollen.

Entscheidung AG Hamburg-St. Georg, v. 25.8.2020 Az: 912 C 145/20

Interessant ist die diesem Zusammenhang eine Entscheidung aus Hamburg, die sich grundsätzlich mit den datenschutzrechtlichen Löschanspruch näher beschäftigt hat. Zunächst beschäftigt sich das Gericht mit der Frage der Rechtsgrundlage. Diese ist im vorliegenden Fall, bei dem es um die Verarbeitung von Inkassodaten ging, der Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO (berechtigte Interesse). Dann führt das Gericht aus: “Selbst wenn die Verarbeitung der Daten der Klägerin nach dieser Vorschrift rechtmäßig wäre, hätte sie einen Anspruch auf Löschung der Daten aus Art. 17 Abs. 1 c) DSGVO. Nach dieser Vorschrift besteht ein Löschungsanspruch, wenn die betroffene Person gemäß Artikel 21 Absatz 1 DSGVO Widerspruch gegen die Verarbeitung ihrer Daten nach Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO einlegt und keine vorrangigen berechtigten Gründe für die Verarbeitung vorliegen.” (Rn. 39)

Das Gericht sah den Widerspruch der Klägerin als berechtigt an, da er auf nachvollziehbaren Gründen der betroffenen Person fußte. Das Inkassounternehmen konnte sich nach Ansicht des Gerichts jedoch nicht auf eine Ausnahmevorschrift des Art. 17 DSGVO berufen, da die folgenden Voraussetzungen hier nicht erfüllt waren:

1. Dem Widerspruch der Klägerin standen einerseits nicht die Vorschrift des Art. 17 Abs. 3 b) DSGVO entgegen. Hiernach gilt Art. 17 Abs. 1 nicht, soweit die Verarbeitung erforderlich ist zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung, die die Verarbeitung nach dem Recht der Union oder der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt, erfordert, oder zur Wahrnehmung einer Aufgabe, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde. Dass die Beklagte rechtlich zur Verarbeitung der hier in Rede stehenden Daten verpflichtet wäre, wird von der Beklagten nicht behauptet. Ebenso behauptet die Beklagte nicht, dass die Datenverarbeitung im Rahmen einer ihr eigens übertragenen Aufgabe erfolgt ist.
2. Ebenso stehe dem Widerspruch der Klägerin nicht die Vorschrift des Art. 17 Abs. 3 e) DSGVO (Erfüllung rechtlicher Verpflichtungen) entgegen. Rechtsansprüche der Beklagten gegen die Klägerin bestehen nämlich nicht. Zwingende schutzwürdige Gründe lägen nicht deshalb vor, weil die Beklagte die Daten zur eigenen Rechtsverteidigung bzw. zu Dokumentationszwecken benötigt. Derartige Umstände seien im Rahmen der Ausübung eines Widerspruchsrechts stets gegeben. Art. 21 Abs. 1 DSGVO würde im Ergebnis leerlaufen, wenn man diese Umstände als zwingende schutzwürdige Gründe im Sinne dieser Vorschrift anerkennen würde.

Ich gehe, was die Entscheidung betrifft da mit, dass es keine rechtliche Verpflichtung gab, die Daten in dem Fall zu speichern. Aber was das Thema Bewerberdaten betrifft sehe ich das nicht als vergleichbar an, den die Verpflichtung ist hier damit gegeben, dass man als Arbeitgeber ein Gleichbehandlung zu gewährleisten hat, welche auch Verfassungsrang hat. Wenn man als Rechtsgrundlage für die Verarbeitung auf das berechtigte Interesse des Art. 6 Abs. 1 lit f) DSGVO abstellen will, was ich persönlich nicht primär machen würde, dann wäre für mich als Ausnahmevorschrift aber auch der Art. 17 Abs. 1 lit. c) DSGVO maßgeblich. Hier würde ich die Interessen des Betroffenen, dass seine Daten zwei Monate vorher gelöscht werden nicht gegenüber den Arbeitgeberinteressen als überwiegend (“vorrangig”) ansehen. Das rechtliche Aspekte da gar nicht zu berücksichtigen sein sollen, halte ich jedenfalls in der Absolutheit für falsch.